Cuando se argumenta a favor del proceso colectivo en materia de consumo, usualmente se alude a la necesidad de garantizar el acceso a la justicia en los reclamos de menor cuantía. Se asume que, en estos casos, el costo esperado de realizar un reclamo judicial supera los beneficios esperados: en palabras sencillas, que para muchos consumidores o para todos “no valdrá la pena” iniciar un juicio, dados los costos monetarios y no monetarios que demandaría, comparado con el escaso beneficio de ganarlo. Precisamente, este fue uno de los criterios considerados en “Halabi”[1] para habilitar el proceso colectivo en los casos de derechos individuales homogéneos[2].

Usualmente, el proceso colectivo de consumo por reclamos patrimoniales se divide en dos etapas: la primera, común a todos los afectados, hasta el dictado de la sentencia colectiva;la segunda, de liquidación de los daños y ejecución de la sentencia[3]. El énfasis puesto en la necesidad de garantizar el acceso a la justicia para el consumidor en reclamos de menor cuantía, generalmente se focaliza en los aspectos relacionados con la legitimación extraordinaria y los requisitos de admisibilidad de la acción, vinculados a la primera fase del proceso. No obstante, cuando se analiza la etapa de liquidación de daños y ejecución de sentencia, problemas análogos suelen soslayarse[4]. Cuando existenreclamos patrimoniales diferenciados, la etapa de liquidación y ejecución de la sentencia resulta tan importante como la primera para garantizar la eficacia de los derechos del consumidor. Aquí también incidirá el problema de la falta de incentivos para acceder a los mecanismos jurisdiccionales: si el consumidor percibe que puede sumarse a un proceso colectivo fácilmente, pero que resultará demasiado costoso –en relación a su beneficio individual-, llegar a cobrar algo, sus incentivos no serán suficientes para que decida acudir a la Justicia. Este problema se extiende a casos en los cuales el costo (relativamente) excesivo no lo sea para un consumidor individual, sino se refiera al proceso en su conjunto: por ejemplo, cuando sea demasiado costoso localizar y notificar a consumidores afectados.

El art. 54 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) prescribe que “si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda”[5]. Es decir, prevé la liquidación y ejecución individual, y no dispone ninguna solución alternativa para el casode que los consumidores no se presenten, o no lo hagan en un número relevante, ni tampoco ninguna otra herramienta que permita garantizar que la condena colectiva se haga efectiva.

En este punto, conviene aclarar que el objetivo de que la sentencia colectiva sea efectiva no implica necesariamente que los consumidores reciban directamente el resarcimiento de sus daños. Cuando el resarcimiento efectivo de cada consumidor damnificado implica la necesidad de que cada uno se presente a liquidar sus daños individuales, ylos consumidoresno tengan incentivos suficientes para hacerlo, o bien resulte excesivamente costoso garantizar esta instancia por las dificultades para localizar y notificar a los afectados, no será posible lograr al mismo tiempo una sentencia colectiva efectiva y el resarcimiento individual directo de cada damnificado. Sin embargo, igualmente será preferible ejecutar la sentencia colectiva a los fines de lograr la eficacia de los derechos de los consumidores. Si se considera a la sentencia como un mecanismo de incentivos para que el mismo proveedor u otros proveedores no lleven a cabo la conducta socialmente perjudicial, luego, que sea efectiva requiere que el productor asuma la totalidad del perjuicio producido en los hechos. Cada fracción de ese perjuicio que -por cualquier razón- quede sin asumir, será una mengua en la “efectividad” de la sentencia.

Distintas alternativas institucionales existen en el derecho comparado para lograr la ejecución efectiva de la sentencia. Una de ellas, es prever la liquidación y ejecución individual como primera opción, y la ejecución colectiva como una alternativa subsidiaria, para los casos en que los consumidores no se presenten a liquidar sus daños, o se presenten algunos pero quede un remanente sin reclamar[6]. Otra, la ejecución colectiva como primera opción y la creación de fondos especiales para dar destino a las sumas percibidas. Asimismo, dentro de las posibilidades de liquidación y ejecución colectiva, existen distintos ejemplos. Entre ellos, los institutos defluid recovery y cyprès[7]. El punto en común es que se trata de mecanismos en los cuales no hay una compensación directa a cada afectado, sino una condena y ejecución colectiva, una solución global que beneficia a toda la clase de consumidores y usuarios- aun aquellos que no hayan sido directamente afectados-.

El art. 54 de la LDCplantea la posibilidad de que el juez ordene alguna solución de estas características en los casos de condena de restitución de sumas de dinero, cuando no sea posible disponer de sistemas que permitan a los afectados acceder a la reparación y si no pudieran ser individualizados, pues dispone que en dichas situaciones “el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado.”Si bien esta norma brinda amplias facultades para instrumentar mecanismos que garanticen la reparación de los daños a los consumidores, su eficacia depende, básicamente, de la iniciativa y creatividad judicial[8].

En un sistema de tradición jurídica de derecho continental europeo, como el nuestro, que carece de una regulación sistemática y completa del proceso colectivo, la ventaja de una norma tan abierta, que delegue exclusivamente a la iniciativa circunstancial de los jueces la suerte de la efectividad de su contenido, quizás sea insuficiente. Si se considera la escasa aplicación que esta posibilidad ha tenido desde su entrada en vigencia en 2008[9], parece razonable pensar que existe alguna falla en el diseño del sistema que lo hace poco operativo. Por el contario, pareciera mucho más útil y eficaz una norma que determine con mayor precisión clases de casos y soluciones alternativas concretas para cada clase, con directivas más puntuales para los jueces, y que considere los costos y beneficios sociales implicados en cada situación. Una futura regulación del proceso colectivo —tan lamentablemente postergada—, o una reforma de la LDC, deberían apuntar prioritariamente a ello. Mientras tanto, la eficacia de los derechos de los consumidores dependerá exclusivamente, como hasta ahora, del ingenio y el compromiso de los jueces que en suerte toquen para resolver litigios de estas características.

Pamela Tolosa

Publicado en sitio web DPI Cuántico

[1] CSJN, “Halabi, Ernesto v. Estado Nacional”, 24/2/2009. Considerando 13): “(…)Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.”

[2] Existen, sin embargo, otros argumentos válidos para preferir el proceso colectivo en materia de consumo y las ventajas de éste exceden los casos de reclamos de menor cuantía. En ciertas situaciones en las cuales se espera que los beneficios esperados del iniciar un litigio individual sean positivos, es decir, que el consumidor tenga incentivos para llevar su planteo a la Justicia, igualmente existen razones para preferir el proceso colectivo. Por exceder los límites propuestos para estas líneas, no me detendré en este punto, pero sí vale la pena mencionarlo porque en la misma sentencia de “Halabi” (considerando 13) se aclara que el criterio de que el reclamo individual no se encuentre plenamente justificado no resulta excluyente en materia tales como ambiente, consumo, salud o afectación de grupos tradicionalmente postergados.

[3] Sería el procedimiento previsto en la Federal Rules of Civil Procedure 23 c.4.a, de los Estados Unidos, conocido como “issueclassaction”.

[4] Debe mencionarse, sin embargo, que existen sobre el tema algunos aportes doctrinarios interesantes, entre otros: GIANINI, Leandro, “La liquidación y ejecución de sentencias en los procesos colectivos”, Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, 2014, en: http://sedici.unlp.edu.ar/bitstream/handle/10915/43632/Documento_completo.pdf?sequence=1; VERBIC, Francisco, “Liquidación colectiva de pretensiones de consumo individualmente no recuperables por medio del mecanismo del fluid recovery. Nociones generales y su recepción en Argentina y Brasil”, RIDB, Año 1 2012, 6, 3791-3813; VERBIC, Francisco, “Necesidad de sancionar reglas especiales para la ejecución de sentencias colectivas de condena”, DJ19/12/2012, 1; VERBIC, Francisco, “La importancia del mecanismo de liquidación y ejecución fluida para dotar de eficacia a las sentencias colectivas de consumo”, Erreius Online, octubre 2013.

[5] Esta solución había sido adoptada por la Cámara Nacional Federal CC, sala 1, antes de que fuera legislada, en el caso “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ EDESUR”, 16/3/2000.

[6] El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica prevé en el art. 23 la liquidación y ejecución individual, y en su art. 27 dispone que “Transcurrido el plazo de un año sin la comparecencia de los interesados en número representativo y compatible con la gravedad del daño, podrán los legitimados del artículo 3 promover la liquidación y ejecución colectiva de la indemnización debida por los daños causados”.

[7] Algunos autores los consideran sinónimos: HENSLER, Deborah R., ClassActionsDilemmas. Pursuing Public Goals for Private Gain, 1aedición, Santa Monica, RAND Institute for Civil Justice, 2000, p. 128.Sin embargo, suelen distinguirse: la cyprès doctrine referiría a la aplicación de los fondos no reclamados a un uso de bien público vinculado de alguna manera con el objeto del juicio; mientras que el fluid recovery, por el contrario, consistiría en el intento de compensar efectivamente a los afectados mediante la satisfacción de futuros consumidores.

[8] STIGLITZ, Gabriel, “La efectiva implementación del Derecho del Consumidor”, LA LEY 2014-D , 239.

[9] Puede mencionarse como ejemplo de aplicación la sentencia dictada en las causas acumuladas“Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores y otros c/ C&A ARGENTINA S.C.A. s/ ordinario” y “Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c/ C&A Argentina S.A. s/ ordinario”, CNCom, Sala C, sentencia única del 24/11/2011.