“Le dieron el faux Nobel de Economía a dos profesores de Civil III, notable triunfo en cancha visitante”, tuiteaba Gustavo Arballo. El guiño sobre la falsedad del premio tiene una base no del todo conocida. Alfred Nobel, en su testamento, instituyó y dotó los premios de Literatura, Medicina, Física, Química y de la Paz, pero no uno de Economía. Éste es un reconocimiento dedicado a la memoria de Alfred Nobel que el Sveriges Riksbank entrega anualmente. Pero se trata, ni más ni menos, de lo que lo que la cultura popular conoce como Premio Nobel de Economía.

La broma inauguró una breve y amigable polémica con quienes reclamaban que los premiados Oliver Hart y Bengt Holmström correspondían más al área del Derecho de la Empresa que a la de Contratos. Rápidamente se alcanzó un consenso amable acerca de que las investigaciones de aquéllos aportaron ideas fundamentales a esas y otras áreas cercanas.

No es la primera vez que se otorga el Premio Nobel a esa particular intersección de intereses entre el Derecho y la Economía que se conoce como Law & Economics o Análisis Económico del Derecho. Ronald Coase —si no su padre, al menos uno de sus fundadores— lo había recibido en 1991, y también lo merecieron figuras como Oliver Williamson, George Akerloff y otros que introdujeron ideas clave para repensar los factores que inciden en el comportamiento de las personas y, por tanto, en las consecuencias de las normas e instituciones en el mundo real, como Daniel Kahneman y Vernon Smith. (1)

Defensores de la autosuficiencia y aislación del Derecho y la Economía podrían alegar que una cosa es el Derecho de Contratos y otra, estudiar cómo diseñarlos para extraer beneficios máximos. Que sería tan desatinado creer que el trabajo de los premiados se relaciona con el Derecho de Contratos, como confundir las tácticas del fútbol con el Derecho del Deporte.

Bastaría revisar con un poco de cuidado la cuestión para advertir que no parece muy razonable pensar de ese modo. Unas mínimas precisiones pueden contribuir a ese objetivo. Hasta el primer trabajo mayor de Ronald Coase (2) la Economía no había ingresado en profundidad en las razones que daban origen a las empresas. (3) Eran tomadas poco menos que como “cajas negras” que interactuaban con las personas humanas como si fueran una más, sin indagar por qué a veces preferimos concluir contratos puntuales —es decir, relacionarnos a través del sistema de precios ordinario— y otras, constituir organizaciones estables. Aunque éstas nazcan también de un contrato, constituyen luego un conjunto de relaciones complejo y diverso del que resulta de otros actos jurídicos. Coase explicó que apelar al sistema de precios, en el mundo real, tiene costos, y por eso a veces preferimos organizarnos de un modo alternati- vo. Que realizar cada día una multiplicidad de contratos para cuestiones repetitivas, demasiado específicas o difícilmente descriptibles, puede ser menos sensato que actuar de un modo diferente. Si bien es muy adecuado recurrir a un contrato de cumplimiento instantáneo para hacernos de un helado, no lo será recurrir a ese mismo tipo de vinculaciones para llevar adelante, por ejemplo, una explotación petrolera. El costo de buscar, cada día, con quien contratar, el de negociar y confeccionar los contratos y, en su caso, ejecutarlos, sería prohibitivo, si debiera multiplicarse ese procedimiento para diversos y numerosísimos objetivos. Sencillamente porque en mundo real aparecen costos, que la Economía soslayaba hasta entonces, y que a partir de Coase pasaron a tipificarse como “costos de transacción”.

La variedad organizativa, los diferentes modos de interactuar, desde el más modesto acto de consumo hasta la constitución de una enorme multinacional, están influidos por costos de transacción, que varían para situaciones y entornos diferentes. Es suficiente advertirlo, en consecuencia, para concluir que no existirá un único modelo óptimo de vinculación para relacionarse con fines de producción, de consumo o de goce. Ninguno que sea el mejor para cualquier situación y contexto.

Esta diversidad es lo que muestra la importancia, para el Análisis Económico del Derecho, de la Teoría del Contrato, que incluye un abanico de relaciones que subyacen en el Derecho de Sociedades, del Trabajo, de la Empresa y —más generalmente— permean todo campo en el que exista, aún de modos implícitos, intercambio. En ese marco, algunas pinceladas pueden mostrar la importancia de las ideas de Hart y Holmström.

Un problema básico y muy general se plantea cuando, en una relación voluntaria, las acciones de una persona pueden impactar en el patrimonio o bienestar de la otra, pero esta última no puede conocer exactamente y en todo momento lo que haga la primera. Se dice que existe un Problema de Principal-Agente o de Agencia en situaciones con estas características.

En la economía contemporánea, contrariamente a una creencia bastante usual y primitiva, en muchos casos no son los dueños del capital quienes deciden su destino, sino los gerentes o administradores. A diferencia de los millonarios de Dickens, hoy los dueños de buena parte de las empresas enormes no son ricos, sino jubilados o personas de clase media. Quienes deciden qué acciones llevar a cabo son los funcionarios o gerentes de esas empresas, que no son titulares de ninguna fracción importante de su capital. No se requiere ninguna especialización en Derecho o Economía para entender que la posibilidad de conflicto de intereses entre unos y otros será permanente. Aun sin pensar en actos groseros de corrupción, lo que conviene a unos puede no ser exactamente lo que conviene a otros. Y no existe posibilidad de que sus principales (accionistas, titulares del capital) puedan supervisar directamente qué haga cada agente (gerente, administrador, funcionario) a cada momento.

Cuando estos conflictos de intereses aparecen acarrean otros problemas. Estaríamos dispuestos a retribuir muy bien a quien nos hiciera obtener muy buenos beneficios, pero solemos desconfiar —y con razón— de algunas modalidades negociales que, por ejemplo, requieren que adelantemos nuestra inversión para que la contraparte la gestione. O que comprometamos una retribución fija y permanente a quien podría relajar sus esfuerzos, necesarios para que el negocio rinda como lo esperamos. Nuestra fundada desconfianza haría que muchas veces, directamente, no contratemos y perdamos la posibilidad de realizar inversiones productivas. También la perdería nuestra frustrada contraparte, aunque hubiera sido honesta, laboriosa e impecable, si hubiera tenido la chance de demostrarlo. La imperfección de la información, usual en el mundo real, muchas veces frustra la cooperación.

Las relaciones de agencia se extienden incluso al sector público. Basta pensar en cualquier cargo electivo o representativo y caracterizar a los ciudadanos como principales y a los políticos como agentes, para advertir que esa misma lógica, ese particular enfrentamiento de intereses, subyace a la generalidad de la administración.

Frente a ese panorama, los estudios en este campo procuran idear mecanismos que permitan minimizar el problema. Lograrlo implica ampliar los intercambios y, consiguientemente, los beneficios privados y sociales que se deriven.

El mecanismo más sencillo para lidiar con estas realidades parece obvio. Si retribuye a quien está encargado de actuar o gestionar (al agente) de un modo que “ate” su beneficio al de su contraparte (el principal), los intereses de ambos parecerían alinearse. Los incentivos generados por un contrato así solucionarían el problema y permitirían que se establezcan vinculaciones mutuamente beneficiosas. Las remuneraciones variables en los contratos laborales (adicionales por productividad, participación en las ganancias de las empresas, etc.) y los beneficios de esa clase a administradores de cualquier género de capital ajeno (bonos, acciones, etc.), entre otros, son instrumentos jurídicos para concretar estas decisiones.

Pero los recientemente premiados perfeccionaron notablemente el análisis y distinguieron más aspectos relevantes para ajustar esos mecanismos a la realidad. No es suficiente, ni muchas veces siquiera adecuado, vincular la retribución del agente a las ganancias o al precio de las acciones de la firma, sin más. Al contrario es preferible tomar en cuenta manifestaciones más refinadas y complejas, que brinden información sobre la influencia real de la conducta del agente en los resultados.

Es fácil ver que las pérdidas o ganancias ocurren en parte por la gestión de los administradores y en parte, por el desempeño general de la economía, del sector o de los competidores. Esos factores benefician o perjudican a cada una de las empresas implicadas. Luego, una retribución rudimentariamente ligada sólo a las ganancias o al precio de las acciones de una empresa incluiría un ingrediente ajeno al control del agente y, por lo tanto, no alinearía, tan claramente cómo podría esperarse, sus incentivos.

Hart y Holström trabajaron, también, en un algo aún más sutil: los administradores (los agentes en general) pueden realizar múltiples acciones que influyan en los resultados, pero algunas de ellas serán más fáciles de percibir que otras. Si sólo algunas acciones o sus consecuencias más visibles fueran la base de una retribución variable, lo esperable sería que el agente ponga énfasis en éstas y descuide las restantes, cuando lo deseable sería una combinación armónica de esfuerzos en todas las dimensiones relevantes. Por ejemplo, si la retribución de los profesores sólo dependiera del desempeño de sus alumnos en ciertos aspectos, fáciles de evaluar, parece esperable que los profesores se concentren en esos aspectos y soslayen otros. Ese mismo problema se verificó, en la realidad, en algunas reformas que intentaron mejorar la eficiencia del sistema judicial otorgando bonos remunerativos a los jueces. Cuando se tomaron como base para los incentivos algunos datos fácilmente observables (celeridad o cantidad de ciertos actos procesales), se pudo observar que esos aspectos mejoraron pero otros empeoraron, lo que comprometió el desempeño global del sistema de Justicia. (4) La conclusión, en síntesis, apunta a la relevancia de considerar adecuadamente las peculiaridades de esa multidimensionalidad.

Los contratos de cumplimiento continuado o diferido se celebran básicamente para regular acciones futuras. Las partes, no obstante, son incapaces de predecir de antemano todas las circunstancias que podría atravesar la relación y, por lo tanto, de prever el mejor modo posible de reaccionar frente a ellas. Más aún: esforzarse para prever más contingencias y cursos de acción es costoso y, en un punto, perseverar en ese esfuerzo será más costoso que no hacerlo. Luego, los contratos reales siempre son rudimentarios y limitados. Pero tampoco sería sensato aspirar a contratos infinitamente detallados y perfectamente predictivos. Lo más razonable, al contrario, será asumir esas restricciones y diseñar el contrato, siempre “incompleto”, pero más beneficioso posible. Esta idea de contratos incompletos fue el campo de buena parte de la tarea de los premiados. Su trabajo encuentra que, en ciertos escenarios, lo mejor posible es renunciar a esforzarse por prever ex ante qué hacer y, al contrario, convenir quién tendrá la facultad de decidir si las partes en ese momento no lograran consenso.

Intentar comprender la influencia de las investigaciones de Hart y Holmström en el ámbito jurídico motiva algunas reflexiones sobre la función del Derecho en la sociedad. Parece sencillo compartir que —en alguna medida— las normas del derecho negocial motivan, facilitan o dificultan conductas. También que, al menos en muchas ocasiones, juzgamos más justas o adecuadas las normas o sus interpretaciones por las consecuencias que estimamos resultarán de ellas. En consecuencia, parece importante poder comprender mejor qué marcos institucionales resultan más consistentes con las posibilidades de actuación más beneficiosas para las partes y para la sociedad. Tanto para juzgar las alternativas legítimas de aplicación del Derecho vigente, cuanto para juzgar la preferibilidad de su subsistencia o su reforma. Las normas supletorias —la materia principal del Derecho de Contratos— constituyen un factor fundamental ante la limitada posibilidad de prever de las partes

Comprender qué normas supletorias son más o menos consistentes con los diseños contractuales más beneficiosos ya sería suficiente. Pero entender ese mismo tipo de relaciones contribuye también a decidir mejor qué circunstancias deberán juzgarse abusivas, contrarias a la buena fe o violatorias del orden público por resultar perjudiciales a terceros, cuando debemos decidir la aplicación práctica de conceptos jurídicos indeterminados de enorme latitud.

Bebchuk, Kaplow, Shavell y Spier (5) se enorgullecen de que Hart haya sido por muchos años, y siga siendo, una pieza fundamental del Programa de Law & Economics de Harvard, que comparten. Hart y Holmström no son ciertamente asimilables a tradicionales profesores de Derecho Civil III. Pero soslayar sus enseñanzas, sea para defender tradiciones o especialidades o por mero desinterés e inercia, no parece muy sabio. Al menos, si entendemos que el Derecho no es un juego formal entre especialistas ajenos al mundo, sino un componente crucial de las relaciones de una sociedad. Un factor importante, en definitiva, del bienestar de las personas que la integran.

Hugo Acciarri

Publicado en LA LEY 24/10/2016, 5, LA LEY 2016-F (AR/DOC/3281/2016).

(1) No es esta la oportunidad para intentar un debate sobre el alcance y denominación del campo o familia de campos cercanos a los que refieren el título y tema a estas líneas. Apenas cabe recordar que, para algunos, las más modernas investigaciones de las ciencias del comportamiento pueden integrarse a esa área, con su denominación ya tradicional, y que eso sería al menos un objetivo deseable (v.g., JOLLS, C., “Behavioral Law and Economics”, Working Paper 12879, National Bureau of Economic Research, http://www.nber.org/papers/w12879 “…In Richard Thaler’s view, the ultimate sign of success for behavioral economics will be that what is now behavioral economics will become simply “economics.” The same observation applies to behavioral law and economics…”) mientras que para otros es útil ampliar la denominación para captar estas extensiones (v.g., KOROBKIN, R. – ULEN, T., “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics”, California Law Review, vol. 88, núm. 4, año 2000, http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1 490&context=californialawreview, y el consiguiente cambio de nombre del programa que este último dirige en la Universidad de Illinois)

(2) COASE, R., “The Nature of the Firm”, Economica, Vol. 4, No. 16. (Nov., 1937), ps.386-405

(3) Sólo por cuestiones de brevedad equipararé las empresas a las sociedades, organizaciones o personas jurídicas que puedan ser titulares de una o varias unidades productivas de cualquier clase.

(4) PASTOR, S. – MASPÓNS, L., “Cifrar y Descifrar. Indicadores Judiciales para las Américas”, Centro de Estudios de Justicia de las Americas (CEJA), 2005, https://www.oas.org/dsp/documents/cifrar_descifrar2_esp.pdf señalan “…en España, la introducción en el 2003 de sistemas de medición del desempeño de los jueces para establecer distintas formas de recompensa (pecuniaria y de otro tipo), generó como efecto que expedientes que antes se acumulaban dejasen de hacerlo a partir de entonces (porque el número de expedientes suele ser un indicador de referencia del desempeño), o que las causas que antes se resolvían por auto (un procedimiento más sencillo y rápido) pasen a resolverse mediante sentencia, cuyo valor en la medición del desempeño era mayor…”