El artículo 1737 del Código Civil y Comercial (CCC) define el concepto de daño jurídico[2] e incluye en esta definición al daño de incidencia colectiva, que se configurará cuando se lesione un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto un derecho de incidencia colectiva. A partir de ello, surge el debate sobre el alcance conceptual de aquella noción en el marco del CCC. Básicamente, la controversia se suscita en torno a si la categoría daño de incidencia colectiva comprende los casos de daños individuales homogéneos, o no.

La cuestión relevante, en este punto, es definir cómo se interpreta la noción de derecho de incidencia colectiva. El debate doctrinario sobre si ésta categoría conceptual incluye o no a los derechos individuales homogéneos no es novedoso en la doctrina y en la jurisprudencia[3]. El Anteproyecto de CCC proponía una clasificación en: “a) derechos individuales; b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común (…); c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común (…)” (art. 14). Luego, el artículo 1745 proyectado definía al daño a derechos de incidencia colectiva, y el artículo 1746 al daño a los derechos individuales homogéneos. El Poder Ejecutivo Nacional modificó el texto propuesto -antes de ingresar el proyecto al Congreso-, lo que determinó que el artículo 14 vigente sólo distinga entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva sin definirlos, y se eliminaran artículos 1745 y 1746[4]. Esta circunstancia reavivó el debate.

Sin embargo, el texto vigente del art. 14 del CCC distingue entre derechos individuales y derechos de incidencia colectiva a secas, sin caracterizar a estos últimos como indivisibles y de uso común, y sin definirlos de ningún modo; y el art. 1737 alude al daño de incidencia colectiva, también sin definirlo. En este contexto, si se interpretan estas normas como lo exige el artículo 2 del CCC[5], no hay razones para afirmar que se excluyen los casos referidos a derechos individuales homogéneos. Basta con analizar las fuentes que cita la Comisión de Reformas[6], para fundamentar esta afirmación. Entre ellas, el caso “Halabi” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)[7]. En el considerando 9) de esta sentencia, puede leerse: “… en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos” (el resaltado me pertenece). Es decir, explícitamente se adopta la noción amplia de derechos de incidencia colectiva, como género que comprende dos especies[8]. Luego, el concepto de daño de incidencia colectiva incluiría los casos de daños que afectan a bienes colectivos – como sería el caso de la afectación al ambiente o un recurso natural- y de daños individuales homogéneos.

La relevancia de delimitar la categoría conceptual de daño de incidencia colectiva se vincula con que habilita el proceso colectivo. Luego, una consecuencia social de adoptar la postura conceptual restringida, es negar la posibilidad de tramitar los casos de daños individuales homogéneos por esta vía. Esta solución no parece muy razonable a la luz de la construcción jurisprudencial del proceso colectivo que ha llevado la CSJN desde “Halabi” hasta la actualidad[9]; ni de las normas previstas en la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) en relación a las acciones de incidencia colectiva en esta materia. Precisamente, el art. 54 de la LDC, que regula -entre otras cosas- los efectos de la sentencia en la acción de incidencia colectiva, se refiere a situaciones que habitualmente se consideran ejemplos de daños individuales homogéneos.

Si las consecuencias sociales de las decisiones jurídicas importan, la interpretación amplia de la noción de daño de incidencia colectiva resulta preferible, pues de esta manera se habilita el proceso colectivo tanto para los daños que afectan a bienes colectivos como para los daños a derechos individuales homogéneos. Las ventajas sociales de adoptar esta solución son diversas. En relación a los llamados reclamos de menor cuantía, se afirma que el proceso colectivo facilita el acceso a la justicia cuando el costo de efectuar el reclamo individual supera los beneficios esperadosy, por lo tanto, se espera que el damnificado no tenga incentivos para demandar[10].

Adicionalmente, desde el enfoque del análisis económico del derecho (AED), se argumenta que el proceso colectivo facilita la internalización de los costos de los daños por parte del causante y esto implica una ventaja en cuanto favorece la función preventiva[11] de la responsabilidad civil[12]. Asimismo, se señala que permite equilibrar la situación de las partes en el proceso: la alternativa del proceso individual implicaría que cada afectado inicie un reclamo individual en el cual la víctima deba hacer una gran inversión para acreditar los hechos, la relación de causalidad, los daños. El dañador, deberá defenderse; pero como esperará ser demandado por numerosos damnificados en relación al mismo hecho, poseerá fuertes incentivos para efectuar una gran inversión en su defensa en el primer caso que le llegue, en tanto si lo gana, probablemente desaliente futuros reclamos; ylo invertido en el primer juicio será aprovechado en los siguientes. Esto puede generar un desequilibrio entre las partes del litigio que probablemente acentúe el ya existente en cuanto a la posibilidad de acceder a recursos, en perjuicio de la víctima[13]. Otro argumento a favor del proceso colectivo, basado en razones de eficiencia económica,se relaciona con la obvia reducción de los costos de funcionamiento del sistema judicial que esta clase de proceso implica en comparación a su alternativa- realizar un juicio individual por cada caso-, por tratarse de economías de escala[14].

Luego, adoptar la noción amplia de daño de incidencia colectiva resulta consistente con favorecer la vía del proceso colectivo para los denominados casos de daños individuales homogéneos. Esta decisión puede resultar, al mismo tiempo, la más favorable para las víctimas de daños individuales homogéneos y la más eficiente en términos de costos y beneficios sociales. Ello dependerá, fuertemente, de lograr un diseño adecuado del proceso colectivo, lo que aún es una materia pendiente para el Poder Legislativo.

Pamela Tolosa*

Publicado en sitio web DPI Cuántico

[*] Departamento de Derecho, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, Argentina.

[2]Asumo la distinción entre daño jurídico y daño resarcible. Al respecto: ACCIARRI, Hugo A. (2015), Elementos de Análisis Económico del Derecho de Daños, La Ley, pp. 192-201.

[3]AZAR, María J. (2009), “Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN”, LA LEY 13/07/2009, 13/07/2009, 1, LA LEY2009-D, 1029, Cita Online: AR/DOC/2147/2009; AZAR, María J.(2012), “Los derechos de incidencia colectiva en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Revista de Derecho Privado”, Año 1, Número 2, Ediciones Infojus.

[4] Se eliminó la sección 5º proyectada dentro del capítulo de la Responsabilidad Civil “Daños a los Derechos de Incidencia Colectiva, completamente.

[5]“… teniendo en cuenta sus palabras, finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento”

[6] Ver Fundamentos al Anteproyecto 2012, disponible en: http://www.nuevocodigocivil.com/

[7]CSJN, “Halabi, Ernesto c/ Estado Nacional”, 24/2/2009.

[8] En un caso, lo que incide colectivamente es el objeto sobre el que recae el interés- bien colectivo-, y en el otro lo que incide colectivamente es el modo en que se produce la afectación al interés individual. Nos referimos a este punto en: RODRIGUEZ GONZALEZ, Lorena y TOLOSA, Pamela, “Daños a los Derechos de Incidencia Colectiva e Intereses Individuales Homogéneos”, capítulo 3 del libro MAXIMOS PRECEDENTES de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. RESPONSABILIDAD CIVIL, PARTE GENERAL, Ricardo L. Lorenzetti (Director), editorial LL, tomo II, Buenos Aires, 2014

[9]Entre otros, “PADEC c/Swiss Medical S.A.”, 21/08/2013; “Unión de Usuarios y Consumidores c/ EN-SCresol. 2925/99 y ot.”, 06/03/2014; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/ La Meridional SA”, 24/06/2014; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su Defensa c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina SA”, 24/06/2014; “Municipalidad de Berazategui c/ Cable Visión SA”, 23/09/2014; “Kersich, Juan G. y ot. c/ Aguas Bon. y ot.”, 2/12/2014; “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Int. de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”, 10/02/2015; “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur c/ Loma Negra Cía. Industrial Argentina S.A. y ot.”, 10/02/2015; “PADEC c/ BBVA Banco Francés S.A.”, 16/06/2015.

[10]Considerando 13) de “Halabi”: “(…)Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.”

[11]En el sentido de prevención general, en la medida en que la amenaza de pagar por la totalidad de los daños causados podrá generar incentivos en el potencial dañador para invertir en prevención o evitar los daños. Al respecto, ver: ACCIARRI, Hugo A.(2015), Elementos de Análisis Económico…, cap. 3, cit.

[12]HYLTON, Keith N. (2013), “The Economics of Class Actions and Class Action Waivers”, Boston University School of Law, Law & Economics Research Paper 13-22, http://ssrn.com/abstract=2277562; RUBENSTEIN, William B. (2006), “Why Enable Litigation? A Positive Externalities Theory of the Small Claims Class Action”, UCLA School of Law, Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Research Paper 06-10, http://ssrn.com/abstract=890303 ; CASSONE, Alberto & RAMELLO, Giovanni B. (2011), “The Simple Economics of Class Action: Private Provision of Club and Public Goods”, International Programm in Institutions, Economics and Law, Working Paper 3, http://www.iel.carloalberto.org/Research-and-Pubblication/Working-papers.aspx

[13]Ver, entre otros: ULEN, Thomas S. (2011). “An Introduction to the Law and Economics of Class Action Litigation”, European Journal of Law & Economics 32: 185-2013.

[14]ULEN, Thomas S. (2011), cit.